□ 金泽刚
近日，曾由刘国梁、汪涵代言的理财产品“爱钱进”于2020年6月出现兑付困难问题，众多投资者在该产品上的资金无法正常提现，引起争议。7月1日，北京市东城区经侦人员对媒体表示，爱钱进已被立案侦查。
7月2日，汪涵通过媒体平台发布声明，表示在2018年之后没有再为该APP代言，出现兑付问题后他也与平台进行过及时沟通，同时向投资人表示歉意。
7月5日，另一位代言人刘国梁也发表道歉声明，他表示，在双方合作前，对方曾经出示过其开展合法经营活动的相关证明材料，之后得知一些用户在使用该APP时遇到问题，自己对此“十分焦急也很痛心”，还第一时间就敦促平台尽快、妥善解决这些问题。
汪涵的声明。
显然，两位代言人的道歉并不能解决投资人的损失，也并无承担法律责任的意味。
其实，明星代言广告后，由于所代言的产品或者金融服务等涉嫌违法犯罪，而被消费者要求承担责任的事例并不鲜见。
2015年，黄晓明成为东虹桥金融的代言人，而东虹桥金融后来出现兑付难，且涉嫌重大违法犯罪，黄晓明也因此被网友喊话“还钱”。e租宝曾发布名为“缪斯时代”的借款项目，其中，珍品“帕敢之心”以及影视《飓风丛林》两个项目分别融资4.5亿元、1.2亿元。这个项目，当时曾得到了唐嫣、李湘等多位女明星发微博支持。2016年，e租宝也被认定为诈骗，涉及金额高达700亿，网络上也出现要求代言人“还钱”的声音。但结果都是不了了之。
依据消费者权益保护法难以追责
事实上，早在2013年修改消费者权益保护法时，立法者就对诸如一喝就瘦的减肥茶、一贴就能提高视力的眼贴、包治百病的神奇保健品等虚假广告充斥电视、广播节目的现象给予了高度关注。明星代言产品质量参差不齐，有的已严重损害消费者权益。
根据修改后的消费者权益保护法第45条第3款的规定，“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”
按照这一规定，明星代言人如果在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，需要与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
P2P借贷作为一种金融类产品，显然不属于关系消费者生命健康的商品或者服务，即使明星代言人在虚假广告中向消费者（投资者）推荐了该款产品，也不能依据消费者权益保护法的规定要求其承担连带责任。
但是，正像是汪涵微博下的留言所描述的那样，很多投资者是因为“相信汪涵”才购买了“爱钱进”的理财产品，现在出现了兑付问题，如果允许汪涵等明星代言人“高高挂起”，似乎是对广大投资者正当权益的一种漠视，也不利于规范以后明星的代言行为。
明星代言违法虚假广告的民事责任
根据民法典第1168条的规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。以此来看，明星代言人由于过错侵害国家、集体、他人财产的应当承担责任，与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。在个案中，能否要求明星代言人承担连带赔偿责任，关键在于明星代言人对此是否存在主观过错。
明星代言人在向消费者宣传产品时，故意对广告中有关质量、性能等进行不符合实际的说明，如谎称已取得生产许可证，谎称产品质量已达标并获得专利，谎称获国际大奖，以及对产品和服务虚假承诺等，就需要与广告主、广告经营者或者广告发布者承担连带的赔偿责任。
但是，考虑到主观过错在证明上的难度，在类似“爱钱进”案中，代言人很难承担连带赔偿责任。
此外，遵守公序良俗作为民事法律的一个基本原则，对于一些明知是虚假的、有瑕疵的甚至是为犯罪服务的产品仍旧为其代言的，也可以尝试依据这一原则来要求其承担相应的赔偿责任。但是，证明明星为P2P平台产品代言违背公序良俗，无疑也是十分困难的事情。
明星代言违法虚假广告的行政责任
广告法第38条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”；第56条规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。
从这些条文来看，明星代言人是否要承担责任，关键看两点：一是明星代言人须明知（知道或应当知道）代言的产品是虚假或者违法的；二是明星代言人是否使用过广告的产品。
根据广告法第62条的规定，如果代言人符合上述两个条件之一，可以由市场监督管理部门没收其违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
但这里又回到了“明知”的难题，不过，代言人是否购买过“爱进钱”的金融产品也是进行行政处罚的依据之一，这需要监管部门严格查证落实。
刘国梁代言界面。
或可依法追偿源自违法所得的代言费
根据我国刑法第222条的规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，即构成虚假广告罪的主体必须是广告主、广告经营者或者广告发布者，明星代言人并不包括其中。
而根据最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定，“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处”。这一条为要求明星代言人承担虚假广告的刑事责任提供了可能，但其基本前提是，明星代言人必须明知他人利用金融产品等进行非法集资犯罪的事实。
而在“爱钱进”事件中，汪涵与刘国梁均表示在双方合作时，对方曾经出示过其开展合法经营活动的相关证明材料。也就是说，他们主观上并不存在法律要求的“明知”，难以作为共同犯罪处理。
不过，从实际效果来看，明星代言人利用自身的影响力对特定产品进行吹捧，与投资人损失的扩大之间无疑具有因果关系，那么，即使明星代言人不承担刑事责任，受害者也可以请求司法机关依据“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，追回从犯罪人违法所得中支付的代言费，这是有据可循的。
实际上，在这类非法集资型案件中，很多涉案公司的员工都退赔了工资所得，相比较而言，代言人退还巨额代言费，也是适用法律一律平等原则的体现。
近些年来，明星代言违法虚假广告一再引起民愤，久治不愈就是因为追责的门槛设置较高。一些明星不管什么产品，只要给钱就代言，这显然不符合法律公平正义的价值取向。
治理明星帮涉嫌违法犯罪广告吆喝的现象，不应继续被“明知”掐住脖子，法律还应该更有作为，至少要明确这样的代言者必须退赔代言所得，而不是道个歉了事。
（作者系同济大学法学院教授）
来源：法治周末报（ID：fzzmb01）
编辑：韩玉婷 张博 李金凤
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